Synes du det er vanskelig å få oversikt over anskaffelsesreglene i offentlig sektor? Du er ikke alene om å rive deg i håret. Ny forskning bekrefter at det er komplisert.

Det er mye usikkerhet knyttet til EU-reglene om anskaffelser i offentlig sektor. EU-domstolen åpner døra på gløtt for at sektoren selv skal kunne vurdere hva som er beste måte å organisere seg og oppgavene sine på. Samtidig krever den at det offentlige må sikre konkurransen på markedet for offentlige anskaffelser.

Janicke Wiggen disputerte nylig ved Institutt for privatrett ved Universitetet i Oslo.

- På mange måter har de siste tiårs modernisering av offentlig sektor satt problemstillingen knyttet til organisering, marked og innkjøp på spissen, forteller Wiggen.

Kan bruke egne ressurser

- I utgangspunktet kan enhver offentlig enhet løse sine oppgaver ved å bruke ressurser i egen organisasjon. Det offentlige har rett til å dekke sin etterspørsel etter varer, tjenester eller bygg- og anleggsarbeider ved å produsere ytelsene selv.

- Anskaffelsesdirektivet gjelder når en offentlig institusjon henvender seg til en aktør utenfor egen organisasjon. Når man da har modernisert hele sektoren og satt mange tjenester ut i for eksempel aksjeselskaper, blir problemstillingen om anskaffelsesdirektivet gjelder mellom disse aktørene svært aktuell, forteller hun.

Organiseringsfriheten i offentlig sektor

- Hvilken frihet har det offentlige i forhold til anskaffelser? 

- Det har vært et omdiskutert spørsmål når regelverket gjelder. EU-domstolen har sagt at regelverket gjelder også mellom offentlige aktører.

- På den andre siden har domstolen sagt  at noe samarbeid mellom offentlige aktører skiller seg såpass fra vanlige kontrakter at det likevel faller utenfor direktivet.

Eksempler kan være når to kommuner samarbeider om avfallshåndtering, ved at hver av dem henter søppel i begge kommunene annenhver uke.

Eller de kan samarbeide ved å opprette et selskap som tar seg av avfallshåndteringen for begge to, og som ikke har noen egentlig selvstendighet fra noen av dem, og heller ikke tilbyr tjenester i markedet ellers.

- EU-domstolen har forsøkt å sette opp et skille mellom stat og marked. Den har sagt at offentlig sektor til en viss grad får lov til å benytte moderne organisasjonsmåter for å oppnå fleksibilitet og lønnsomhet.

- Offentlig sektor gis dermed frihet til å vurdere hva som er beste måte å organisere seg selv og oppgavene sine på.  Men samtidig må det offentlige ta hensyn til EØS rettens formål om å åpne markedet for offentlige anskaffelser og sikre konkurransen på dette markedet, forteller forskeren.

Selvbestemmelse og markedsregler

Regelverket for anskaffelser handler i praksis om hensynet til nasjonalstatenes rett til selvstyre, i møte med kravet om frie markeder og markedenes effektivitet. Det er ikke irrelevant å se disse problemstillingene i lys av EU og EØS-debatten, oppsummerer hun.

- EU-domstolen har forsøkt å finne en balanse mellom de to hensynene.  Det vil alltid være uenighet om man har funnet rett balanse, men domstolens praksis åpner for at man kan ivareta begge hensyn, mener Wiggen.

- Det er det gode med praksisen, men mange mener likevel at EU-retten får stadig mer innpass i nasjonalstatenes rett og bare vokser og vokser. Dette er en stor diskusjon i hele Europa.

Man må kjenne rettspraksis

Så blir problemstillingen for jurister og praktikere å finne den grensen for når direktivet gjelder og når det ikke gjør det.

- Det avgjørende er om samarbeidet faller innefor eller utenfor kontraktsbegrepet i anskaffelsesregelverket. Denne grensen er det EU-domstolen som har dratt opp og som stadig er i utvikling og endring, forteller Wiggen.

- Det ligger vel ikke for enhver å følge med på en slik utvikling?

- Nei, man må kjenne rettspraksis fra EU-domstolen. Det er vanskelig å lese dette ettersom retten stadig utvikler seg med nye dommer. En av mine oppgaver har vært å samle dette stoffet og gi en oversikt. Det har ikke vært gjort før verken i Norge eller i Norden.

- Jeg gir en fremstilling av hvordan EU-domstolen har gått frem for å skille mellom samarbeid som faller innenfor og utenfor direktivet for anskaffelser, og viser frem de momentene domstolen har vektlagt i sin vurdering.

En ny dimensjon

- Hvordan har det vært å forske på dette temaet, som for mange virker så uoversiktlig?

- Det har vært veldig morsom og tidvis frustrerende, fordi jeg under arbeidet opplevde at det stadig kom nye dommer fra EU-domstolen som til dels snudde opp ned på hva man tror har vært gjeldende rett.

- For eksempel så kom det midt i arbeidet mitt en nyskapende dom som gjorde at jeg en stund trodde jeg måtte forkaste alt jeg hadde skrevet. 

- EU-retten er veldig dynamisk og i stadig utvikling, noe som nok kan skape frustrasjon iblant. Samtidig gav dette meg en ny retning i oppgaven og utvidet temaet mitt. Dermed fikk avhandlingen også en ny dimensjon, forteller hun.

Bakgrunn:

Janicke Wiggen disputerte nylig ved Institutt for privatrett ved Universitetet i Oslo med avhandlingen Anskaffelsesdirektivet og samarbeid i offentlig sektor: Kontraktsbegrepets grenser.