– Dette et system som gjør at alle som får vite om det for første gang nesten ikke tror det de hører, sier forsker Taylor St. John.
Det hun snakker om er et internasjonalt system for såkalt privat voldgift, en type rettssaker som ikke er i regi av noen offentlig instans, selv om det er forankret i traktater mellom stater.
St. John jobber på senteret Pluricourts ved Universitetet i Oslo og har skrevet historien til voldgiftsystemet i boka The Rise of Investor-State Arbitration: Politics, Law, and Unintended Consequences.
– Systemet ble utviklet for å hindre konflikter, men har likevel tiltrukket seg mye kritikk. Det er kun stater som kan bli dømt til å betale erstatning, ikke de private selskapene.
Som boktittelen antyder, kalles systemet Investor-State Arbitration eller Investor- State-Dispute-Settlement (ISDS).
Den tapende part er ofte utviklingsland, og mange av dommene går rett inn i enkeltlands politiske handlingsrom på spørsmål som klima og naturvern, offentlig helse og menneskerettigheter.
– I tillegg er prosedyren innhyllet i hemmelighold, dominert av voldgiftsdommere fra Vesten, og kompensasjonene kan være skyhøye, sier professor Malcolm Langford som sammen med St. John leder et nytt prosjekt om problemstillingen.
Da tobakksselskapet saksøkte Uruguay
St. John viser i boka at intensjonene bak avtalene kan ha vært gode, men at systemet får en rekke utfall som virker urettferdige og favoriserer den internasjonale storkapitalen på bekostning av små stater.
Ett eksempel er da tobakksselskapet Philip Morris International gikk til sak mot den søramerikanske staten Uruguay fordi parlamentarikere der innførte helseadvarsler på tobakksprodukter.
Tiltaket hadde umiddelbar helseeffekt i befolkningen, men det hindret ikke tobakksprodusenten i å mobilisere sine advokater mot den lille staten med argumentet om at lovgivningen kostet dem penger.
Uruguay hadde ikke råd til en langvarig rettsstrid med et av verdens største selskaper, men fikk hjelp av microsoftgrunnlegger Bill Gates’ stiftelse til å betale for forsvaret sitt.
Landet vant til slutt saken etter en seks år lang prosess i Det internasjonale senteret for løsning av investeringstvister (ICSID), som er en del av Verdensbanken.
Skulle hindre kanonbåt-diplomati
Tvistdomstolssystemet er på mange måter bedre enn alternativet.
Da Egypt i 1956 nasjonaliserte Suez-kanalen som var eid av et selskap finansiert av franske og engelske investorer, erklærte England, Frankrike og Israel krig mot Egypt i det som er kjent som Suez-krisen eller Den andre arabisk-israelske krigen.
– Ingen ønsker et slikt kanonbåt-diplomati, sier Taylor St. John. Det virket fornuftig å erstatte sverdet med pennen. Men pennen kan også svi. Den første bilaterale investeringsavtalen ble signert i 1959, med mekaniser for tvisteløsning innebygd. I dag fins det over 3500 avtaler i verden som beskytter utenlandske investorer mot politikkendringer i land de har plassert pengene sine i.
Det typiske er at land i Vesten ønsker avtalene for å beskytte sitt næringsliv og investorer, mens fattige land håper å tiltrekke seg investorer for å få fart på sin egen økonomi.
– Tilhengere av systemet hevder at det hjelper fattige med å få investeringer og inntekter. Kritikere mener derimot at det øker sjansen for at inntekter fra olje eller andre ressurser går til utenlandske investorer i stedet for deres egen befolkning.
Går til forkjøpskrig
Store selskaper saksøker ikke land bare på grunn av nye lover og reguleringer. De kan også true med søksmål mens et land utreder muligheten for et nytt lovverk.
– De går til forkjøpskrig. Det så vi i Togo da landet ønsket å innføre tilsvarende merking av tobakksprodukter som Uruguay.
Tobakkselskapet Philip Morris sendte den gang truende brev til Togo og andre land og skapte det vi kaller regulatory chill, eller reguleringsvegring.
I flere tilfeller har de store selskapene større omsetning enn utviklingslandenes brutto nasjonalprodukt.
– Fattige land kan frykte de kostbare søksmålene i så stor grad at de ikke tør å vedta lover med sikte på å beskytte sin egen befolkning og natur. Samtidig er det andre land som engasjerer seg i regulatory heating, nemlig ekstra regulering.
Slik fungerer tvistedomstolen
Selve tvistedomstolen fungerer slik at selskapet som saksøker og landet som blir saksøkt utnevner én dommer hver. I tillegg oppnevner domstolen en dommer. Sakene kan ta mellom fire og seks år å avgjøre, og tre av fire saker er mot utviklingsland.
– For å sette det på spissen kan vi si at dommerne er gamle, sveitsiske menn. I en av de første sakene var det tre dommere fra Sveits, to døde under forhandlingene, og ble erstattet av to andre gamle sveitsiske menn. Det er en viss logikk i det – når det er milliarder på bordet vil du ha en viss erfaring.
Professor Malcolm Langford beskriver dommerne og advokatene i systemet for «male, pale and stale» – mannlige, bleke (altså hvite) og foreldet.
Statistikken viser at investorene vinner halvparten av sakene de legger an mot rike land. Men mot fattige land er tallet hele 70 prosent. Andre forskere på systemet har sagt at det har nykolonialistiske trekk i måten det favoriserer selskaper fra etablerte industrinasjoner på bekostning av utviklingsland.
I en såkalt regresjonsanalyse har Langford sammen med kollegene Daniel Behn og Tarald Berge, vist at forskjellene ikke enkelt kan forklares med at utviklingsland scorer lavere på demokrati og rettsstat.
– At utviklingsland taper oftere, reiser store spørsmål. Vår forskning viser at hypotesen om systemisk diskriminering foreløpig ikke kan avvises.
Får mer og mer kritikk
EUs handelskommisær har kalt bokstavkombinasjonen ISDS for «den giftigste forkortelsen i Europa».
I mai i år sendte ni norske miljøvernorganisasjoner, inkludert Greenpeace, Framtiden i Våre Hender, Utviklingsfondet og WWF Norge et åpent brev til statsminister Jonas Gahr Støre med krav om at Norge umiddelbart trekker seg ut alle sine handels- og investeringsavtaler som inneholder investor-stat-tvisteløsningsmekanisme.
– Etter hvert som flere hører om systemet, ser vi at ingen politikere i Europa og USA støtter systemet når de stiller til valg.
Partiet som nylig vant valget i Australia, har programfestet at de vil fjerne ISDS-klausuler fra handelsavtaler
– Likevel er det generelle mønsteret at når de først er valgt, har politikere en tendens til ikke å si opp investeringsavtaler eller fjerne ISDS, slik de sa de ville gjøre i valgkampen, sier Taylor St. John.
Forskere blir etterforskere
Måten tvistedomstolene fatter en kjennelse på er alt annet enn transparent. Ingen vet heller hva som skjer etter at dommen faller.
– Nesten ingen land publiserer noe om hvorvidt de har betalt erstatningen til selskapene eller ikke, sier Langford.
For å komme til bunns i det forskerne kaller compliance, eller etterlevelse, har Pluricourts satt ned forskningsgruppa Compliance Politics and International Investment Disputes (COPIID).
– Siden det er så lite åpenhet, er dette skikkelig etterforskningsarbeid. Så langt vet vi om rundt 1.200 avsluttede eller pågående saker, hvor 300 endte med kjennelser om at staten må betale investorer, og 200 endte med forlik.
Det fins mange eksempler på at land ikke føyer seg etter voldgiftsdomstolenes beslutninger.
– Vi ser at de utenlandske investorene betaler privatetterforskere for å finne ut hvor stater har investeringer og eiendommer slik at de kan forsøke å beslaglegge dem.
Ett eksempel er fra 2011 da tyske myndigheter beslagla den thailandske prins Maha Vajiralongkorns privatfly. Årsaken var at thailandske myndigheter hadde lagt bompenger på en motorvei i Bangkok som gjorde det mindre lønnsomt for det tyske selskapet som hadde entreprisen på prosjektet. Saken havnet i ISDS-systemet som dømte i favør av den tyske utbyggeren.
– Thailand nektet å betale, hvorpå det tyske selskapet ba tyske myndigheter ta beslag i thailandsk eiendom, deriblant prinsens fly. Thailand argumenterte for at flyet var prinsens private eiendom og tysk politi slapp flyet ut av arrest, sier Taylor.
Reform?
Som et resultat av den økende folkelige og politiske skepsisen til tvistedomstolssystemet er det satt i gang et reformarbeid i regi av FN.
Akademikerne i COPIID er blant de få i verden som forsker på dette empirisk og har blitt bedt om å bidra kunnskap og analyser.
– Dette har ført oss til både Wien og New York – en skikkelig reise inn i FN-systemet.
Langford ble utnevnt til styreleder av ISDS Academic Forum, som fikk en formell og sentral rolle i å bistå FN med relevant forskning gjennom hele prosessen.
– Også EU ønsker en revurdering av systemet med etablering av en ny, internasjonal domstol som i større grad vil ta vare på interessene til utviklingsland og gjøre systemet mer transparent.
Norge ikke med
Andre land vil gå enda lenger. Våre nordiske naboland er involvert i forhandlinger i FN. Men Norge glimrer med sitt fravær.
Elefanten i rommet er verdens største investeringsfond, Statens pensjonsfond utland, populært kalt Oljefondet. Norge har signert 14 såkalte bilaterale investeringsavtaler som danner det rettslige grunnlaget for at investorer kan saksøke et land i ISDS-systemet.
– Alle stater ønsker å beskytte sitt næringslivs interesser. På den annen side har Norge et rykte på seg for ofte å være i en mellomposisjon som kan benyttes til forhandlinger. Det er litt trist at Norge klarer ikke å spille en konstruktiv internasjonale rolle her.
– Hvor langt unna er vi en omlegging av ISDS-systemet og dannelsen av nye, mer rettferdige institusjoner?
– Prosessen tar tid og ble litt forsinket av koronapandemien. Men en avtale om atferdsnormer for voldgiftsdommere og et støttesenter for utviklingsland er rundt hjørnet. Neste sak er en ankemekanisme og behandlingen av EUs forslag til en fast domstol.
Forsker ble truet med millionsøksmål av internasjonal voldgiftsdommer
I over et år ble UiO-professor Malcolm Langford og to kolleger truet med søksmål av en dommer i voldgift-systemet da han avslørte at mange dommere også jobber som advokater innenfor det samme systemet.
– Vi analyserte nettverkene av dommere, advokater og sekretariatsmedlemmer. Det viste at 23 menn og to kvinner dominerer hele systemet.
I artikkelen «The Revolving Door in International Investment Arbitration» publisert i Journal of International Economic Law dokumenterte Langford, Daniel Behn og Runar Lie at halvparten av sakene i de internasjonale voldgiftsdomstolene var ledet av dommere som også fungerte som advokater andre saker.
– De kunne altså skrive en dom i én sak som skapte presedens og påvirket utfallet av en sak de var advokater i.
Langford ble selv truet med et søksmål av en av dommeradvokatene som ble nevnt i artikkelen, dersom artikkelen bli trukket tilbake med en offentlig beklagelse.
– Søksmålet ble anlagt i Storbritannia der ytringsfriheten er dårligere beskyttet enn her i Norge. Vi risikerte å måtte betale en erstatning på mellom seks og ti millioner kroner. Vi måtte selv hyre inn advokater i det som ble en svært krevende prosess, forteller Langford.
Det endte opp med brevveksling fram og tilbake i ni måneder mellom voldgiftsdommeren, redaktøren for tidsskriftet og forskerne. Til slutt bestemte dommeren seg for ikke å gå videre med saken.
– Han brukte antagelig søksmålet til å skremme oss til å trekke artikkelen tilbake, sier Langford, som mener slike saker truer den akademiske friheten til forskere.
– Dette viser hvor sårbare vi er når vi gjør kontroversiell forsking. I dag er alle forskningsfunn tilgjengelig i hele verden, og det er ulike lover i ulike land som i verste fall kan hindre den frie forskningen.
Denne saken ble først publisert i Forskningsmagasinet Apollon. Her kan du lese originalartikkelen.
Vi vil gjerne høre fra deg!
TA KONTAKT HER
Har du en tilbakemelding, spørsmål, ros eller kritikk? Eller tips om noe vi bør skrive om?
